O que caracteriza tráfico de drogas: qual a pena e como diminuir

tráfico de drogas pena - Homem preso com drogas

O tráfico de drogas é o crime que mais gera prisões no país, especialmente em vista da abrangência da Lei 11343/2006, que “institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”.

As penas previstas na referida legislação dependem de cada caso, sendo que para réus primários a penalidade será diferente em comparação aos reincidentes. Da mesma forma, há interferências no julgamento final em outros aspectos, como a quantidade de droga apreendida.

Sendo assim, considerando que o maior número de prisões no Brasil são inerentes às condenações pelo crime de tráfico de drogas, entendemos oportuno e importante divulgar sobre os aspectos que podem diminuir a pena do crime e algumas vertentes quanto à condenação pelo crime. 

Confira a seguir.

Qual é a pena para tráfico de drogas?

O art. 33, da Lei 11343/2006, prevê quais são as condutas que podem configurar tráfico de drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 

Nesse ponto, ressalta-se a abrangência das condutas que podem configurar o crime de tráfico, sendo, as penas, variáveis a cada situação. A pena será de 5 a 15 anos, a depender dos critérios subjetivos da causa.

Por outro lado, há fixação de pena de reclusão de 3 a 10 anos e multa, segundo o art. 34, da Lei de Tóxicos, quando:

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

E também, pode ser imputada pena de 8 a 20 anos de reclusão, quando o sujeito:

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Ademais, há imposição de pena àquele que utiliza a droga para consumo próprio, conforme prevê o art. 28, da mesma Lei:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

O que caracteriza tráfico de drogas?

Conforme o próprio artigo 33 da Lei de Tóxicos dispõe, há uma série de condutas que configuram tráfico de drogas, além daquelas que são causadoras de aumento de pena, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.

Porte X Tráfico de drogas

O porte de drogas e tráfico de drogas são infrações criminais passíveis de penalidade.

No entanto, as penalidades serão dosadas em níveis diferentes, já que o porte é diferente do tráfico de drogas.

Como mencionado anteriormente, a pena por tráfico de drogas pode variar entre 5 a 20 anos de reclusão e multa, enquanto o porte ou quando demonstrado que a finalidade da droga é para uso pessoal, pode levar à imposição de penalidades brandas.

O artigo 28, da Lei de Tóxicos é claro no sentido de que quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas (…).

As penalidades  para estas condutas, conforme a lei, são:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, segundo o parágrafo primeiro, do art. 28, da Lei.

É crime ser usuário de drogas?

O usuário de drogas responde criminalmente e, portanto, configura crime, com pena mais baixa.

Como é calculada a pena para tráfico de drogas?

O cálculo da pena para o tráfico de drogas dependerá muito da situação individual do réu, especialmente em relação à quantidade de drogas.

Porém, nos critérios legais, dispõe o art. 42, da Lei de Tóxicos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

E o art. 59, do Código Penal, prevê:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

     I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

     II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

     III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

     IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

Nesse sentido, a aplicação da pena deverá observar tais critérios subjetivos e objetivos.

Tráfico de drogas nacional

No tráfico de drogas nacional, a conduta praticada ou as condutas praticadas perpassam apenas o território nacional. 

Ou seja, as condutas que configuram tráfico são realizadas no Brasil e não são levadas e trazidas ao exterior.

Tráfico de drogas internacional

Já no tráfico de drogas internacional, há uma troca de condutas que configuram tráfico entre o país nacional e o exterior, sendo, principalmente, relacionadas à organização criminosa. 

Em geral, o tráfico internacional de drogas demanda um grupo de pessoas para exercer função específica, de modo que complete o ciclo do tráfico. Enquanto um é responsável por coletar no aeroporto, por exemplo, outro é responsável por fornecer, e assim por diante.

Tráfico de drogas reincidente 

O tráfico de drogas, quando reincidente o sujeito, é considerado crime hediondo e ainda há perda da possibilidade de pagamento de fiança, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF.

Por outro lado, segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, o condenado por tráfico em primariedade, ou seja, sem antecedentes criminais, deixa de ser considerado como agente de crime hediondo, sendo possível o pagamento de fiança para responder em liberdade.

Existe fiança para tráfico de drogas?

A regra geral é de que não se aplica fiança aos crimes de tráfico de drogas, tendo em vista que são considerados hediondos.

No entanto, conforme dito anteriormente, os tribunais superiores flexibilizam o entendimento quando se trata de réu primário. Se tornou, desse modo, uma construção jurisprudencial a aplicação da fiança, em exceção à regra do §4º, do art. 33 e art. 44, da  Lei de Tóxicos.

Nesse sentido, veja entendimento do STJ:

Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no § 1º do art. 33 do mencionado diploma. 4. Imperioso afastar a natureza hedionda da Lei 8.072/90 ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando reconhecida a sua forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (STJ. HC 372.492/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Desde modo, é possível que em audiência de custódia seja arbitrada fiança ao acusado, se estiverem presentes os requisitos, de acordo com a jurisprudência majoritária.

Qual a pena para associação ao tráfico de drogas?

A LEi 11.343/2008 prevê, nos artigos 35 e seguintes, que:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Como diminuir a pena por tráfico de drogas?

Apesar da legislação prever a penalidade mínima e máxima para determinados crimes, como é o caso do tráfico de drogas, há, também, situações que podem reduzir a pena em favor do réu.

Nos termos já destacados neste artigo, depreende-se do artigo 33, da Lei de Drogas, as condutas infracionais que configuram crime, como importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar e etc.

No parágrafo 4º, do mesmo artigo, há a seguinte disposição:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Ou seja, se demonstrado que o réu não é reincidente no crime de tráfico de drogas, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, poderá ter o benefício da redução da pena.

Por outro lado, é possível, ainda, que a depender da quantidade de drogas apreendida, possa existir causa de redução da pena. Mas nesse sentido, dependerá do caso concreto e entendimento do juiz singular, haja vista a divergência dos tribunais brasileiros nas decisões a respeito da quantidade de drogas apreendidas. 

Vale dizer, não é toda situação na qual a quantidade de drogas é pequena que o réu terá a pena reduzida, dependendo de cada contexto, portanto.

E por fim, importa destacar que, em algumas situações, é possível reverter a acusação de tráfico de drogas se restar demonstrado que as drogas apreendidas eram para uso próprio do réu. Nestes casos, a pena para consumo pessoal é reduzida em comparação ao crime de tráfico.

Outras dúvidas:

O que acontece com quem é pego com drogas?

É preciso entender qual foi o contexto do flagrante da pessoa que estava portando drogas consigo. 

Assim, a partir da abordagem da autoridade policial da pessoa que porta drogas, será necessário levá-la até a delegacia para autuação do flagrante delito, aplicando-se fiança, quando for o caso, ou abrindo-se inquérito com prisão em flagrante simultaneamente, de modo que o processo aberto é remetido para análise do juiz da vara criminal acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Se houver a prisão em flagrante, o preso tem direito a ser apresentado em audiência de custódia no prazo de 24 horas, sob pena da prisão ser considerada ilegal. 

Na audiência de custódia, o juiz deverá ouvir o acusado e as autoridades policiais que realizaram o flagrante, a fim de averiguar se houve alguma ilegalidade na prisão. Na ocasião, o juiz deverá decidir sobre a convolação do flagrante em prisão preventiva ou relaxamento da prisão, hipótese na qual o acusado responderá em liberdade pelo crime.

Qual a quantidade de maconha é permitida?

O uso de maconha não é legalizado no Brasil, motivo pelo qual não existe quantidade permitida.

Todavia, a depender da quantidade de maconha sob a posse do acusado, haverá interferência sobre o crime que lhe será imputado. Em quantidades pequenas, é possível que seja imputado o crime por uso próprio de substância ilícita, enquanto a quantidade maior pode ser considerada como tráfico.

O que é pequena quantidade de drogas?

A quantidade de drogas é um critério para a denúncia do acusado pelo crime de tráfico de drogas ou se outra conduta que induz consumo pessoal.

No entanto, não há na legislação regulamentação acerca dos critérios para quantificação da droga apreendida, para fins de prosseguimento da ação penal. 

Nesse sentido, a quantidade de drogas se torna indicativa, mas não deve ser avaliada isoladamente. 

Ou seja, a pessoa que está portando 1 g de droga não será acusada pelo tráfico, mas como uso pessoal, pois se trata de quantidade pequena. Já 30g, dificilmente será considerado consumo pessoal.

Mas caso outros objetos sejam apreendidos além da droga, como dinheiro em espécie, será avaliado se pode existir indícios de tráfico, também. 

Por isso, não devem ser considerados os critérios isoladamente.

De qualquer forma, todos os cidadãos têm direito à defesa, sendo importante que, na hipótese de apreensão das drogas na posse de alguém, um advogado especialista deve ser acionado.

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Sobre o Autor

Edlênio Xavier Barreto
Edlênio Xavier Barreto

Advogado especialista em causas criminais de alta complexidade.

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